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A CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE PREVÊEM OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

11/2013

Muito se tem discutido acerca da constitucionalidade dos dispositivos legais que prevêem o crime de perigo abstrato, que é o crime, segundo os ensinamentos do famoso jurista alemão Claus Roxin, “…em que se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha ocorrido um resultado de exposição a perigo” [1].
Da nova visão acerca do tipo penal, pode-se afirmar que não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido. Entretanto, referido princípio vem sendo ignorado nas legislações modernas, em especial no Direito Penal Econômico.
Assim, o presente artigo servirá para analisar a constitucionalidade dos dispositivos legais que prevêem os crimes de perigo abstrato.
Diante da nova visão acerca da tipicidade penal, estampada na Teoria Constitucionalista do Delito, defendida pelo Professor Luiz Flávio Gomes, para que haja crime é imperiosa a comprovação da existência da tipicidade formal (conduta do agente, resultado, nexo causal e adequação típica formal), tipicidade material (desaprovação da conduta do agente, desaprovação de seu resultado jurídico, relevante infração ao bem jurídico tutelado e imputação objetiva do resultado) e, por fim, a tipicidade subjetiva, nos casos de crimes dolosos.
Portanto, na visão moderna acerca do nosso direito penal, onde se busca cada vez mais a correlação entre as leis penais e as leis constitucionais, a figura do crime ganhou novas exigências, que se não forem cumpridas integralmente, configuram a atipicidade da conduta do agente.
Da Teoria Constitucionalista do Delito nasce a discussão acerca da constitucionalidade dos dispositivos legais que prevêem os crimes de perigo abstrato.
De acordo com o ensinamento já colacionado do jurista Claus Roxin, podemos definir o crime de perigo abstrato como aquele que se traduz na punibilidade do delito antes mesmo que a figura típica ocorra, demonstrando uma clara natureza de prevenção do bem estar social.
A necessidade de criação desses delitos, que não possuem perigo concreto, foi assim definida por um dos precursores do garantismo penal, o jurista italiano Luigi Ferrajoli: Temos assistido a uma crescente antecipação de tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato, com caráter hipotético e muitas vezes improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação. [2]
São exemplos de crime de perigo abstrato, como nos ensina o conceituado doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, os delitos estampados nos artigo 135 e 253 do nosso Código Penal. [3] No âmbito do Direito Penal Econômico, cita-se, como exemplo de crime de perigo abstrato, o delito estampado no artigo 2º da Lei 7.492/86. Interessante também destacarmos, a título de exemplo de crimes de perigo abstrato, o delito do artigo 14 da Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), nos casos de porte de arma de fogo desmuniciada.
O exemplo do porte de arma de fogo desmuniciada se faz necessário, pois através de um caso concreto, o nosso Supremo Tribunal Federal julgou atípica a conduta do porte de arma de fogo desmuniciada em relação ao artigo 14 do Estatuto do desarmamento, tendo em vista que o mesmo não ofende o bem jurídico tutelado pelo legislador, ou seja, a segurança pública, e, diante do princípio constitucional da ofensividade do fato, onde não há crime sem ofensa concreta ao bem jurídico tutelado, a ação do agente, neste caso, é atípica [4].
Através de referido julgado, evidencia-se que o posicionamento atual do STF, guardião na nossa Constituição Federal, é no sentido de que, para que haja delito, imperiosa a constatação da existência da tipicidade formal, material e subjetiva (nos casos de crime dolosos) na conduta do agente, sendo que, no crime de perigo abstrato, não há ofensa concreta ao bem jurídico tutelado pelo legislador (princípio da ofensividade do fato), situação que evidencia que o crime de perigo abstrato não se amolda nos princípios estampados em nossa Carta Magna.
Sintetizando, nos moldes do nosso direito penal moderno, para a adequação típica da conduta do agente a determinado artigo de nossa lei penal, imperiosa a existência de grave ofensa ao bem jurídico tutelado, situação que não se vislumbra nos crimes de perigo abstrato.
Assim, se não há ofensa ao bem jurídico, a ação do agente deve ser considerada atípica, nos moldes estampados no princípio constitucional da ofensividade, com a conseqüente absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume I. 22ª Edição. Editora Atlas, 2005.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Tomo I, 2ª Edición Alemana. Madrid, Civitas. 1997. www.stf.gov.br, acesso em 14 de junho de 2011.
[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, p. 407.
[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, p. 436
[3] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Volume I, pág. 134
[4] STF – HC 99.449 e RHC 81.057

Autor: Alvaro Henrique El Takach de Souza Sanches, advogado, especialista em direito penal.

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