Adoção por Avós – Novos Precedentes do STJ.

06/2021

O antigo Código Civil (Lei nº 3.071/1916), em seus artigos 368 a 387, trazia a possibilidade de adoção mediante simples escritura pública, não havendo, até aquele momento, qualquer empecilho para que avós pudessem adotar os seus netos.

Desta forma, até os dias atuais, não é incomum nos depararmos com esse tipo de situação, tendo em vista que tão somente no ano de 1990 é que foi editada uma nova lei trazendo tal proibição.

Foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) que passou a proibir expressamente em seu art. 42, § 1º, que a adoção fosse feita pelos avós ou irmãos do menor a ser adotado.

Para juristas, a razão de ser desse impedimento legal seria para evitar fraudes previdenciárias e assistenciais, bem como para afastar distorções nos direitos sucessórios, embaraços familiares, já que a adoção por essas pessoas poderia causar “confusão” no infante, mantendo-se, assim, a ordem parental derivada da própria natureza.

Desta forma, na hipótese de uma criança ou adolescente estar sob os cuidados de seus avós ou irmãos, a situação de fato poderia ser regulamentada pela concessão da guarda do menor a estas pessoas, o que, ao menos num primeiro momento, parecia ser a medida adequada para salvaguardar os seus interesses.

Aqui, antes de aprofundarmos na questão, é necessário fazer um parêntese.

A Constituição Federal em seu art. 227 e o ECA (Lei nº 8.069/90) consagram o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, podendo tal princípio ser entendido como a construção de todo o ordenamento jurídico voltado à proteção dos direitos da criança e do adolescente.

Parte-se do pressuposto de que tais seres humanos não são detentores de capacidade de exercício, por si só, de seus direitos, necessitando, por isso, de terceiros (família, sociedade e Estado) que possam resguardar os seus bens jurídicos fundamentais, consagrados na legislação específica, até que se tornem plenamente desenvolvidos físico, mental, moral, espiritual e socialmente.

Assim, para melhor contextualizar, quando o Poder Judiciário estiver diante de conflito que envolva os interesses de uma criança e adolescente, deverá observar, sobretudo, se a sua decisão melhor atende aos interesses daquele infante, sobrepondo-se tal princípio a outras normas aplicáveis ao caso.

Pois bem.

Com tais premissas, imaginemos o caso de uma criança que desde o seu nascimento tem sido cuidada exclusivamente por seus avós, os quais assumiram as funções materno e paterna, com a existência do chamado “posse do estado de filho” e não havendo qualquer conflito familiar a esse respeito. Nos parece razoável que a proibição trazida pelo ECA se sobreponha ao interesse legítimo dessa criança?

Atenta as inúmeras particularidades do caso concreto que podem motivar o pedido de adoção por avós, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade da adoção avoenga em casos excepcionais, mitigando a proibição trazida no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A seguir, colacionam-se trechos de três julgados em que a Corte Superior chancelou a adoção por avós, nos anos de 2014, 2018 e 2020, respectivamente:

“(…)

3. Pais que adotaram uma criança de oito anos de idade, já grávida, em razão de abuso sexual sofrido e, por sua tenríssima idade de mãe, passaram a exercer a paternidade socioafetivas de fato do filho dela, nascido quando contava apenas 9 anos de idade.

4. A vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no art. 42, § 1º, do ECA, visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a eventual “confusão mental e patrimonial” decorrente da “transformação” dos avós em pais.

5. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação socioafetiva.

6. Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

7. Recurso especial não provido.”.
(REsp 1.448.969/SC, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21.10.2014, DJe 03.11.2014). (grifo nosso).

“(…)

01 – Pedido de adoção deduzido por avós que criaram o neto desde o seu nascimento, por impossibilidade psicológica da mãe biológica, vítima de agressão sexual.
(…)

05 – Tirado do substrato fático disponível, que a família resultante desse singular arranjo, contempla, hoje, como filho e irmão, a pessoa do adotante, a aplicação simplista da norma prevista no art. 42, § 1º, do ECA, criaria a extravagante situação da própria lei estar ratificando a ruptura de uma família socioafetivas, construída ao longo de quase duas décadas com o adotante vivendo, plenamente, esses papéis intrafamiliares.

06 – Recurso especial conhecido e provido.”.

(REsp 1.635.649/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27.02.2018, DJe 02.03.2018). (grifo nosso).

“(…)

6. Na hipótese dos autos, consoante devidamente delineado pelo Tribunal de origem: (i) cuida-se de pedido de adoção de criança nascida em 17.3.2012, contando, atualmente, com sete anos de idade; (ii) a pretensão é deduzida por sua avó paterna e seu avô por afinidade (companheiro da avó há mais de trinta anos); (iii) os adotantes detém a guarda do adotando desde o seu décimo dia de vida, exercendo, com exclusividade, as funções de mãe e pai da criança; (iv) a mãe biológica padece com o vício de drogas, encontrando-se presa em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, não tendo contato com o filho desde sua tenra idade; (v) há estudo psicossocial nos autos, atestando a parentalidade socioafetiva entre os adotantes e o adotando; (vi) o lar construído pelos adotantes reúne as condições necessárias ao pleno desenvolvimento do menor; (vii) o adotando reconhece os autores como seus genitores e seu pai (filho da avó/adotante) como irmão; (viii) inexiste conflito familiar a respeito da adoção, contra qual se insurge apenas o Ministério Público estadual (ora recorrente); (ix) o menor encontra-se perfeitamente adaptado à relação de filiação de fato com seus avós; (x) a pretensão de adoção funda-se em motivo mais que legítimo, qual seja, desvincular a criança da família materna, notoriamente envolvida em criminalidade na comarca apontada, o que já resultou nos homicídios de seu irmão biológico de apenas nove anos de idade e de primos adolescentes na guerra do tráfico de entorpecentes; e (xi) a adoção apresenta reais vantagens para o adotando, que poderá se ver livre de crimes de delinquentes rivais de seus parentes maternos.

7. Recurso especial a que se nega provimento.”.

(REsp nº 1.587.477/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10.03.2020, DJe 27.08.2020).

O Ministro Luís Felipe Salomão, no julgamento do caso acima, elencou critérios utilizados para admitir a excepcionalidade da adoção por avós, a saber:

(i) a pessoa a ser adotada seja menor de idade;
(ii) os avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do neto desde o seu nascimento;
(iii) a parentalidade socioafetiva tenha sido devidamente atestada por estudo psicossocial;
(iv) a criança e/ou adolescente reconheça os adotantes como seus genitores e seu pai (ou sua mãe) como irmão;
(v) inexista conflito familiar a respeito da adoção;
(vi) não se constate perigo de confusão mental e emocional a ser gerada na criança e/ou adolescente;
(vii) não se funde a pretensão de adoção em motivos ilegítimos, a exemplo da predominância da interesses econômicos; e
(viii) a adoção apresente reais vantagens para a criança e/ou adolescente.

Desta forma, muito embora ainda remanesça a proibição do art. 42, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, pode-se concluir que a adoção avoenga é possível, desde que, observadas as peculiaridades do caso em concreto, estejam presentes os critérios exigidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Autora: Gabriela de Mattos Fraceto, advogada, especialista em Direito Processual Civil.